ضابطه تشخیص شروط خلاف مقتضای ذات و اطلاق عقد

الف- نتایج 1. تشخیص شروط خلاف مقتضای ذات و اطلاق عقد از یکدیگر، از فروعات مبحث«شروط ضمن عقد» است و منشأ آنرا باید در«شرایط صحت شروط ضمن عقد» جستجو کرد. اغلب فقها و حقوقدانان در مقام احصای شرایط صحت شرط،«منافی با مقتضای عقد نبودن شرط» را نیز شمرده اند. تبیین این شرط صحت، منتج به کاوش در مقتضیات عقد و تفکیک قائل شدن بین مقتضیات ذات و اطلاق عقد می گردد؛ که در نتیجه، تفکیک بین شروط خلاف مقتضای ذات و اطلاق عقد را به دنبال دارد. شرط خلاف مقتضای ذات عقد، قابل تمیز نیست مگر آنکه ابتدا«مقتضیات ذات عقد» را بشناسیم. 2. مقتضای ذات عقد، اثر ماهیت یا وجود عقد است، که ماهیت یا وجود عقد با انتفای آن، منتفی می گردد. در بیان ماهیت و وجود عقد و همچنین افراد مقتضای آنها باید ابتدا مرجع صالح به تعیین یا تبیین آنها را بشناسیم، که همان ضابطه ی مورد بحث است. ممکن است مقتضای ذات عقد، واحد یا متعدد(و البته محدود) باشد. 3. پس از شناسایی مقتضای ذات عقد، مقتضای اطلاق نیز قابل تمیز است. زیرا هر مقتضایی غیر از مقتضای ذات عقد، مقتضای اطلاق عقد است که منظورِ مستقیم و اصلی متعاقدین نبوده و قابل انفکاک از عقد است. مقتضای اطلاق عقد برخلاف مقتضای ذات عقد نامحدود است. 4. شرط خلاف هر یک از مقتضیات ذات و اطلاق عقد، که ماهیتاً الزام و التزامی ضمن عقد است، ممکن است هر یک از اقسام شرط مندرج در گفتار دوم از مبحث اول از فصل دوم از بخش اول باشد؛ غیر از شرط ابتدایی، به جهت عدم ارتباط آن با عقد، و شرط تعلیقی به جهتی که در تعریف آن ذکر شد. 5. در پاره ای از موارد، بعضی از آثار اثر عقد یا یکی از اجزاء مقتضای ذات عقد به دلیل اهمیت بسیاری که دارند، در حکم مقتضای ذات عقد بوده، و شرط خلاف آن نیز باطلو مبطل عقد است. و گاه یک شرط، مخالف تمام آثار اثر عقد است که در این صورت نیز چنین شرطی، اثر شرط خلاف مقتضای ذات عقد را خواهد داشت. 6. تقسیم مقتضیات عقد به مقتضای ذات و مقتضای اطلاق، و در نتیجه تقسیم شروط خلاف مقتضیات عقد به شرط خلاف مقتضای ذات و شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد، یک تقسیم منطقی و عقلی است؛ زیرا قواعد تقسیم منطقی در آن به خوبی مشهود است و وجود قسم دیگری افزون بر دو قسم مذکور عقلاً محال است. 7. در حکم هر یک از شروط خلاف مقتضای ذات و اطلاق عقد، بین فقها و حقوقدانان اختلافی دیده نمی شود، لکن در تبیین«مقتضای ذات عقد» و در نتیجه شرط خلاف آن بین فقها و حقوقدانان اختلافات اساسی وجود دارد. در این که یک شرط، خلاف مقتضای ذات عقد است یا خلاف مقتضای اطلاق آن، در موارد بسیاری نظرات متفاوتی ارایه شده است. البته گاه خلاف مقتضای ذات یا اطلاق عقد بودن یک شرط واضح است. 8. برای عقد تقسیم های متعدد و گوناگونی ارائه شده است، که در این تحقیق، تقسیم عقد به بانام و بی نام، اهمیت بسیاری دارد، زیرا ضابطه ی تشخیص شروط خلاف مقتضای ذات و اطلاق عقد در هر یک از این اقسام متفاوت است: در عقود بانام، برای تشخیص مقتضای ذات عقد و شرط خلاف آن، از هر سه ضابطه ی«شرع و قانون»،«فهم عرف» و«نظر متعاقدین» استفاده می شود. و هیچ یک از اینضوابط، به تنهایی وافی به مقصود نیست. این سه ضابطه در عرض یکدیگر قرار ندارند و ابتدا باید به نصوص شرع و قوانین مربوط به عقد بانام مراجعه کرد. در فرض عدم تصریح و یا اجمال غیر قابل رفع در نصوص شرع و قوانین، باید به فهم عرف مراجعه نمود. چنانچه فهم عرف نیز مفقود یا مجمل و یا مردد بود، ناگزیر اراده طرفین معیار قرار می گیرد. البته از حیث فراوانی، موارد بسیاری با ضابطه ی«فهم عرف» قابل حل است؛ زیرا سنت و شیوه شارع مقدس و قانونگذاران حتی المقدور عدم بیان و تعریف موضوعات حقوقی و ماهیات فقهی از جمله ماهیات عقود است. در عقود بی نام، با وضعیت متفاوتی مواجهیم؛ برای تشخیص مقتضای ذات عقد بی نام و شرط خلاف آن، اصولاً و به لحاظ طبیعت این عقود، از ضابطه ی«نظر متعاقدین» استفاده می شود و در موارد نادری ممکن است دو ضابطه ی دیگر یعنی«نصوص شرع و قوانین» و«فهم عرف» نیز به مدد محقق آید. 9. در هر دو دسته، یعنی عقود بانام و بی نام، چنانچه هیچ یک از این ضوابط راهگشا نبود، نوبت به استناد به اصول عملیه می رسد. زیرا اصل بر عدم ثبوت یک اثر برای عقود به نحو غیر قابل تغییر با شرط یا عناوین دیگر است. در نتیجه اصل بر عدم مخالفت شرط با مقتضای ذات عقد است. ب- پیشنهادها 1. در قانون مدنی ایران، در خصوص موضوع این تحقیق، مقرّره ای یافت نمی شود و تنها در بند یک ماده ی 233قانون مذکور، حکم شرط خلاف مقتضای ذات عقد، و در برخی از مواد، مصادیقی چند از شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد بیان شده است. در حالیکه به نظر می رسد: اولاً-اهمیت موضوع؛ ثانیاً-کاربرد عملی فراوان آن در روابط قراردادی افراد؛ و ثالثاً- وظیفه ی قانونگذار بر خارج ساختن مخاطبان از سردرگمی در مواردی که فقها و حقوقدانان، نظرات متفاوتی ارائه کرده اند،ولو با اتخاذ یک نظر، اقتضا دارد قانونگذار بیشتر به این موضوع پرداخته و مقررات روشن و راهگشایی وضع نماید. 2. نگارنده در پایان و با لحاظ مطالب مطروحه، به عنوان پیشنهاد، وضع مواد قانونی به سیاق ذیل را مطرح می نماید: - شرط خلاف مقتضای ذات عقد، باطل و موجب بطلان عقد می شود. - شرط خلاف مقتضای ذات عقد، شرط خلاف اثری از آثار ماهیت یا وجود عقد است که ماهیت یا وجود عقد با انتفای آن اثر، منتفی می گردد. - شرط خلاف مقتضای ذات عقد بانام را می توان از نصوص شرع و قوانین،عرف مسلّم یا اراده مشترک متعاقدین استخراج کرد. - شرط خلاف مقتضای ذات عقد بی نام را می توان از اراده مشترک متعاقدین استخراج کرد. - هر گاه مقتضای ذات عقدی از عقود در موردی معیّن احراز نشود،شرط موجب بطلان عقد نمی گردد.